Заверения и гарантии: чем полезен новый институт?

22 Августа 2018

В рамках модернизации гражданского законодательства и представленного проекта изменений в Гражданский кодекс рассматривается появление нового инструмента, именуемого в англо-американском праве как «заверения и гарантии», а в белорусском - «заверения в обстоятельствах». Данный правовой институт активно применяется в договорных отношениях за рубежом и представляет большой интерес для белорусского бизнес сообщества, т.к. позволит защитить интересы и минимизировать риски одной из сторон при недобросовестном поведении другого участника правоотношений.

Какова правовая суть новых институтов?

В общем смысле заверения и гарантии (representationsandwarranties) представляют собой утверждения о фактах, которые одна сторона договора сообщает другой. Факты могут относиться к прошлому (например, «за весь период работы компания не имела просроченной задолженности перед кредиторами»), настоящему (например, «компания не является участником судебных разбирательств») или будущему (например, «станок не сломается в течение месяца после подписания договора»). Если сделанное стороной договора утверждение окажется ложным, то это повлечет для нее негативные последствия.

Заверения и гарантии давно применяются в зарубежных странах при совершении различного рода сделок, однако наибольшее распространение инструменты получили при проведении сделок по продаже бизнеса, обращению с недвижимым имуществом, при слиянии и поглощении.

Каковы их различия в англо-американском праве?

Термины «заверения» и «гарантии» берут свое начало из англо-американской юридической терминологии. Не во всех правопорядках можно встретить указанные понятия, однако схожие правовые концепции есть везде. Несмотря на проводимое в некоторых странах объединение указанных терминов в одно понятие, в классическом понимании «заверения» и «гарантии» имеют смысловые различия:

Заверение – внедоговорное утверждение о фактах (относящихся к прошлому или настоящему), сделанное с целью побудить другую сторону заключить сделку. Главное назначение заверения заключается в побуждении контрагента к определенным действиям путем убеждения в истинности сообщаемых фактов. Если заверение окажется недостоверным, потерпевшая сторона имеет право предъявить деликтный иск к контрагенту. Заверение не обязательно должно являться частью договора.

Гарантия – утверждение о фактах (относящихся к прошлому, настоящему или будущему), подразумевающее обязанность стороны выплатить контрагенту убытки, если факты окажутся недостоверными. В этом случае потерпевшая сторона имеет право предъявить договорной иск к контрагенту. Гарантия всегда является частью договора.

Если проводить тонкую грань между понятиями «заверения» и «гарантии», заверения можно определить как утверждения, побуждающие контрагента вступить в сделку, а гарантии как утверждения, посредством которых сторона принимает на себя ответственность за достоверность сообщаемого факта. Цель заверений – побудить контрагента к заключению договора, цель гарантий – освободить контрагента от внезапно возникших рисков, относительно которых сторона, дающая утверждение, может сама не знать, гарантировать достоверность фактов. В случае недостоверности заверений наступает деликтная ответственность, в случае же недостоверности гарантий – договорная ответственность.

При этом одно и то же утверждение о фактах может выступать одновременно и заверением, и гарантией. В таком случае выбор иска зависит от правил, установленных в конкретной юрисдикции.

Таким образом, в англо-американском праве заверения и гарантии рассматриваются как разные понятия, и отнесение того или иного утверждения о фактах к заверению или гарантии зависит, прежде всего, от воли сделавшей его стороны, непосредственного содержания фактов, формулировки в договоре.

Как будут применяться заверения в Беларуси?

Несмотря на существующие различия между понятиями «заверения» и «гарантии» белорусский законодатель решил пойти по пути, избранному, в том числе в Российской Федерации, и объединил два инструмента в общее понятие «заверения в обстоятельствах».

Со стороны некоторых российских юристов объединение понятий «заверения» и «гарантии» в единое целое как «заверения об обстоятельствах» подвергается критике, которая объясняется возникновением ряда практических вопросов: как выбрать необходимое правовое средство защиты; по какому принципу (деликтному или договорному) исчислять убытки; как соотносить заверения об обстоятельствах со специальными нормами ГК.

Согласно п. 1 ст. 401-2 ГК, изложенной в Проекте Закона Республики Беларусь «О внесении изменений в некоторые кодексы Республики Беларусь» (далее – Проект) сторона, которая при заключении договора предоставила другой стороне недостоверные заверения в обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, обязана возместить другой стороне по ее требованию реальный ущерб, причиненный недостоверностью таких заверений, и выплатить неустойку, если таковая предусмотрена договором.

Данная норма предоставляет право любой стороне сделки сделать заверение о фактах, имеющих значение для договора. В случае если указанные заверения окажутся недостоверными, сообщившая их сторона будет нести ответственность в виде возмещения реального ущерба и в определенных договором случаях выплаты неустойки.

Положения о заверениях в настоящее время уже внедрены в систему белорусского права, однако могут применяться только среди ограниченного круга лиц: резидент Парка высоких технологий (далее – ПВТ), собственник имущества, учредитель (участник) резидента ПВТ (п. 5.4. п. 5 Декрета Президента Республики Беларусь от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики»).

Какие обстоятельства подлежат заверению?

Заверения могут быть сделаны в обстоятельствах, относящихся к прошлому, настоящему или будущему. При этом перечень обстоятельств, изложенный в п. 1 ст. 401-2 Проекта, является открытый.

Заверения могут касаться:

- предмета договора;

- полномочий на его заключение;

- соответствия договора применимому к нему праву;

- наличия необходимых специальных разрешений (лицензий);

- финансового состояния;

- наличия прав на материальные или нематериальные активы;

- третьего лица;

- и других обстоятельств.

Неисчерпывающий перечень заверений предоставляет сторонам сделки свободу в определении сообщаемых фактов и возможность их комбинирования в любом соотношении.

На практике чаще всего стороны включают в договор заверения о платежеспособности и деловой репутации компании; наличии прав на передаваемые объекты интеллектуальной собственности; качестве товара и отсутствии скрытых недостатков; отсутствии судебных разбирательств, в которых сторона выступает ответчиком; согласовании сделки с органами управления или иными лицами; отсутствии арестов и других ограничений в отношении имущества, являющегося предметом по договору и др. 

Какие могут быть формы заверений?

Что касается формы заверений, то особых требований не установлено. Заверения могут быть сделаны в форме:

- отдельного соглашение;

- включены в текст договора, в том числе в качестве самостоятельного раздела;

- включены в текст иного соглашения, например, мирового соглашения. 

В зарубежной практике встречаются случаи изложения заверений в иных документах, например, протоколах, гарантийных письмах, извещениях об аукционах, переписке между сторонами сделки.

Особое внимание следует уделить формулированию заверений. В зарубежной судебной практике нередко встречаются ситуации, когда одна сторона принимает положение договора как заверение, хотя в действительности оно таковым не является, или суд сомневается в квалификации того или иного обстоятельства как заверения. С целью избежания трудностей в процессе доказывания заверения необходимо прописывать четко и однозначно, в том числе рекомендуется использовать формулировку «я заверяю» и делать ссылку на соответствующую статью ГК.

Последствия нарушений – на что рассчитывать?

В случае предоставления недостоверных заверений потерпевшая сторона имеет право использовать следующие средства правовой защиты (п. 1 и п. 2 ст. 401-2 Проекта изменений в ГК):

- возмещение реального ущерба;

- выплата неустойки (если ее взыскание прямо предусмотрено договором);

- отказ от договора (если в договоре не предусмотрено иное и заверения в обстоятельствах имели существенное для стороны значение).

Здесь важно отметить, что требование о возмещении имущественных потерь и выплате неустойки может быть заявлено, даже если договор признан незаключенным или недействительным, установлен факт его ничтожности.

Размер причиненного ущерба подлежит доказыванию в суде, размер неустойки, в свою очередь, определяется соглашением сторон.

Таким образом, введение в гражданское законодательство Республики Беларусь института заверений и гарантий позволит сократить риски сторон при совершении крупных сделок и будет способствовать повышению доверия к белорусскому праву, как со стороны белорусских предпринимателей, так и иностранных инвесторов.